Nepřístupný dokument, nutné přihlášení
Input:

Prevence a obhajoba před nařčení ze švarcsystému

27.4.2017, , Zdroj: Verlag Dashöfer

2017.10.01
Prevence a obhajoba před nařčení ze švarcsystému

Mgr. Tomáš Liškutín

Pro zajišťování svých činností se podnikatelé, orgány veřejné správy i další subjekty dostávají do situace, kdy potřebují vedle zaměstnávání zaměstnanců také spolupracovat se živnostníky (OSVČ). Tato spolupráce má svá pravidla, která je nutné dodržet, jelikož zákon o zaměstnanosti výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah (tzv. švarcsystém) zakazuje a stanoví za něj vysoké sankce (až 10 mil. Kč). Navíc státní dozorové orgány mohou požadovat doplacení daní a odvodů na sociální a veřejné zdravotní pojištění.

Díky správně sepsaným smlouvám a nastaveným pravidlům při spolupráci s OSVČ můžete rizika nařčení ze švarcsystému minimalizovat. V advokátní praxi se navíc setkávám i s případy, kdy inspektoráty práce označí za nelegální zaměstnávání případy, které se za porušení pracovněprávních povinností nedají považovat, a proto se vybraným otázkám k tomuto tématu budeme věnovat v tomto příspěvku.

ODLIŠNOSTI ZAMĚSTNÁNÍ A SPOLUPRÁCE OSVČ

Při spolupráci s OSVČ by smlouva i samotná spolupráce měly vykazovat znaky obchodní spolupráce dvou samostatných subjektů, to v praxi znamená, že ji oba subjekty vykonávají samostatně, na vlastní účet a odpovědnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku.

SPRÁVNÝ VÝBĚR SMLOUVY

Při výběru smlouvy se v praxi pro spolupráci s OSVČ nejčastěji volí smlouva o poskytování služeb, smlouva o obchodní spolupráci, smlouva o dílo, příkazní smlouva, zprostředkovatelská smlouva nebo smlouva o obchodním zastoupení.

OBSAH SMLOUVY BEZ CHYB

Při obchodní spolupráci by OSVČ neměla mít povinnost konat osobně práce v rozvržené týdenní době, jelikož takové ujednání by nasvědčovalo výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy. OSVČ by měla být nahraditelná například subdodavatelem.

PŘÍKLAD Č. 1

Nevhodné smluvní ujednání

Od vzniku spolupráce je živnostník povinen podle pokynů svého nadřízeného konat osobně stavební práce podle smlouvy v rozvržené týdenní pracovní době a dodržovat povinnosti, které mu vyplývají ze sjednané smlouvy.

Vhodné smluvní ujednání

Provedení stavebního díla není vázáno na osobní vlastnosti zhotovitele, a proto zhotovitel může provést dílo jak osobně, tak za pomoci jiného podnikatele (například formou subdodávky). O skutečnosti, že dílo bude provedeno formou subdodávky, je zhotovitel povinen objednatele písemně informovat.

OSVČ by dále měla mít možnost vedle své stávající obchodní spolupráce vykonávat výdělečnou činnost i u jiných subjektů, a to bez předchozího písemného souhlasu současného objednatele (existují však i výjimky, například ve formě výhradního obchodního zastoupení).

PŘÍKLAD Č. 2

Nevhodné smluvní ujednání

Mzdová účetní může vedle svého závazku vykonávaného podle této smlouvy vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti objednatele, jen s jeho předchozím písemným souhlasem.

Vhodné smluvní ujednání

Pro vyloučení všech pochybností smluvní strany prohlašují, že jejich obchodní spolupráce není exkluzivní a mzdová účetní je bez dalšího oprávněna poskytovat své služby jakýmkoliv jiným subjektům, a to po dobu trvání této smlouvy i po jejím skončení.

OSVČ by neměla být povinna konat činnost podle pracovních pokynů, jelikož takové ujednání by opět nasvědčovalo výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy. Požadavky na množství a jakost však lze vyjádřit například v objednávce.

PŘÍKLAD Č. 3

Nevhodné smluvní ujednání

IT technik je při své činnosti vázán vnitřními předpisy objednatele a pokyny vedoucího IT oddělení. Opakované nerespektování této povinnosti může vést po předchozím upozornění k ukončení obchodní spolupráce.

Vhodné smluvní ujednání

IT technik odpovídá za to, že výsledky jeho činnosti předané objednateli budou kvantitativně i kvalitativně bezvadné, zejména budou odpovídat účelu uvedenému v dílčí objednávce k rámcové smlouvě, a není-li v ní tento účel výslovně uvedený, pak účelu obvyklému.

V neposlední řadě by činnost OSVČ měla probíhat samostatně, tedy na její vlastní náklady (které si pak promítá do ceny svých služeb nebo produktů). Objednatel by neměl zajišťovat OSVČ pracovní pomůcky, ani by neměl nést odpovědnost za výsledky činnosti OSVČ, jelikož takové ujednání by opět nasvědčovalo výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy. Alternativou může být pronájem pracovních prostředků (zejména u drahých specializovaných přístrojů).

SPRÁVNÉ NASTAVENÍ SPOLUPRÁCE S OSVČ

OSVČ by neměla mít „nadřízeného”, ale „kontaktní osobu” a od kontaktní osoby by měla přijímat objednávky (nikoliv pracovní pokyny). Činnost by OSVČ měla provádět na objednání (nepravidelně, dle jednotlivých objednávek) a činnost by měla vyvíjet samostatně (měla by si volit čas i způsob provedení). Za svou činnost by měla OSVČ odpovídat a být připravena vyřizovat reklamace ohledně svých vadných výsledků, a to na vlastní náklady.

Jelikož je OSVČ externím spolupracovníkem, tak by vnitřní předpisy (pracovní řád) atp. neměla znát ani se o ně zajímat, jelikož se na ni nevztahují. Dokonce by OSVČ neměla projít školením BOZP, pouze by měla být poučena jako jakákoliv jiná osoba na případná nebezpečí v prostorách objednatele (např. nutná helma).

OSVČ by si měla samostatně evidovat odvedenou činnost pro účely fakturace (neměla by mít smíchanou docházku se zaměstnanci) a měla by spolupracovat na základě podnikatelského oprávnění dobrovolně a nemělo by to být ultimátum ze strany objednatele.

KONTROLA INSPEKTORÁTU PRÁCE

Inspektoráty práce mohou zahájit kontrolu i bez podnětu. Není však výjimkou, že sami inspektoři prozradí, že přišli na udání. Inspektoři mají pro provedení kontroly stanovenu řadu oprávnění. Mohou např. vstupovat na pracoviště, požadovat poskytnutí informací, ověřovat totožnost přítomných fyzických osob, požadovat předložení dokladů a pořizovat jejich kopie. Nově může kontrolní orgán provádět dokonce před zahájením kontroly